Ablehnung einer muslimischen Ärztin

Entscheidung: GBK II/22

Leitsatz:

Eine Diskriminierung aufgrund der Religionszugehörigkeit liegt im Zusammenhang mit der Begründung oder Beendigung eines Arbeitsverhältnisses dann nicht vor, wenn „das für die Nichteinstellung ausschlaggebende Argument nicht die Religionszugehörigkeit, sondern die bessere Qualifikation des Mitbewerbers ist.“

Sachverhalt:

Die Antragstellerin – sie ist türkischer Herkunft – bewarb sich über Vermittlung einer ehema­ligen Studienkollegin als deren Nachfolgerin in der Lehrarztpraxis des Antragsgegners. In der Folge wurde die Antragstellerin zu einem Vorstellungsgespräch geladen. Dieses fand im Haus der Familie des Antragsgegners, in welchem sich die Ordination des Antragsgegners und die seiner Ehefrau befinden. Der Antragsgegner empfing die Antragstellerin und stellte sie der Ordinationsgehilfin als neue Mitarbeiterin vor. Die Ordinationshelferin führte die Antragstel-lerin in das E-Card-System und weitere Programme für die Gesundenuntersuchung ein. Der Antragsgegner zeigte der Antragstellerin die Ordinationsräumlichkeiten, führte sie in das Wohnzimmer und stellte sie danach seiner Ehefrau vor. Während einer kurzen Abwesenheit des Antragsgegners legte die Antragstellerin ihre Bewerbungsunterlagen unaufgefordert auf den Wohnzimmertisch. Die Ehefrau, die ebenfalls Ärztin ist, nahm diese in die Hand und blätterte sie durch. Als diese feststellte, dass die Antragstellerin türkischer Herkunft ist, fragte sie nach der Religionszugehörigkeit, was von der Antragstellerin mit dem Hinweis, dass sie Muslima sei, beantwortet wurde. Als der Antragsgegner wieder zurückkam, wollte er mit der Antragstellerin über Gehalt und Arbeitsbedingungen sprechen. Zwischen der Antragstellerin und der Ehefrau des Antragsgegners jedoch entwickelte sich ein Gespräch über den Islam, in welchem die Ehefrau – nach Aussage der Antragstellerin – zum Ausdruck brachte, dass sie muslimische Frauen in Österreich nicht akzeptieren könne und dies mit der Unterdrückung der Frau im Islam begründet habe. Der Antragsgegner beteiligte sich an diesem Gespräch nur am Rande und meinte abschließend sich am nächsten Tag bei der Antragstellerin zu melden. Er teilte dann der Antragstellerin telefonisch mit, dass er ihr die Stelle nicht geben könne, da sich noch zwei BewerberInnen gemeldet hätten. Die Bewerbungsunterlagen wurden ihr ca. 2 Wochen später retourniert.

Anlässlich seiner Befragung gab der Antragsgegner aber an, dass der Grund für die Nichtan­stellung der Antragstellerin war, dass der schlussendlich eingestellte Mitbewerber weitaus bessere Qualifikationen aufwies.

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 17 Gleichbehandlungsgesetz (GlBG) darf niemand unmittelbar aufgrund der Religi­on im Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis, insbesondere bei dessen Begründung und Beendigung, diskriminiert werden.

Gemäß § 19 Abs. 1 GlBG liegt eine unmittelbare Diskriminierung vor, wenn eine Person auf­grund der Religion in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.

Gemäß § 19 Abs. 3 GlBG liegt eine derartige Diskriminierung auch bei Anweisung einer Person zur Diskriminierung vor.

Der Senat II der Gleichbehandlungskommission (GBK) ging davon aus, dass es sich bei der Ehefrau des Antragsgegners, da sie nicht bei diesem angestellt ist, um eine betriebsfremde Person handelt und somit das Gespräch mit der Antragsstellerin der Privatsphäre zuzuordnen sei.

Des Weiteren nahm der Senat als nachvollziehbar an, dass der Mitbewerber aufgrund seiner besseren Qualifikationen die Anstellung erhalten habe und es im Verfahren nicht ermittelt werden konnte, dass noch andere verpönte Gründe eine Rolle gespielt hätten.

Aus diesen Erwägungen heraus lag nach Ansicht des Senates keine Diskriminierung vor.

Kommentar:

Dieses Prüfungsergebnis gibt uns neuerlich Anlass für die bereits wiederholt geäußerte Kritik am Verfahrensverlauf der Kommissionsverfahren im Allgemeinen und dem Ergebnis im konkreten Fall.

1. Kritik am Verfahrensverlauf:

Unabhängig davon, ob tatsächlich die „Besserqualifizierung“ des Mitbewerbers einziger ausschlaggebender Punkt für die Einstellungsentscheidung zu seinen Gunsten war, hat der Senat die Antragstellerin nie zu ihrer Qualifikation befragt oder die Vorlage ihrer Bewerbungsunterlagen verlangt.

§ 16 Gleichbehandlungskommissions-/Gleichbehandlungsanwaltschaftsgesetz (GBK/GAW-G) sieht vor, dass unter anderem die §§ 45 und 46 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG) auf das Verfahren der Gleichbehandlungskommission anzuwenden sind.

§ 45 Abs. 3 AVG besagt: „Den Parteien ist Gelegenheit zu geben, vom Ergebnis der Beweis­aufnahme Kenntnis und dazu Stellung zu nehmen.“

Diesem Grundsatz ist der Senat nicht gefolgt, sondern ist ohne weitere Nachforschung von den Angaben des Antragsgegners ausgegangen, ohne der Antragstellerin Gelegenheit zu geben dazu Stellung zu nehmen.

Auch wenn § 16 GBK/GAW-G nicht explizit auf den § 39 Abs. 2 AVG („Grundsatz der Offizialmaxime“) verweist, ist dennoch aufgrund des Verweises des GBK/GAW-G ins AVG und der Vertraulichkeit des GBK-Verfahrens (das macht den Parteien ein Beweisvorbringen nach dem Vorbringen des Antragsgegners unmöglich) davon auszugehen, dass der Senat bei der Beweisaufnahme von Amts wegen vorzugehen hätte.

Im konkreten Fall hätte der Senat daher jedenfalls auch ohne ausdrückliche gesetzliche Verpflichtung so vorgehen und aus Eigenem Erhebungen darüber vornehmen müssen, ob die bessere Qualifizierung des Mitbewerbers einerseits tatsächlich gegeben und andererseits diese wirklich der einzige ausschlaggebende Grund für die Einstellung war.

2. Kritik an der Beweiswürdigung:

Aus den Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage geht hervor, dass auch eine „Anstiftung“ als Anweisung zur Diskriminierung gilt.

Der Senat ging in seiner Beweiswürdigung von der Annahme aus, dass das Gespräch zwi­schen der Antragstellerin und der Ehefrau des Antragsgegners im rein privaten Rahmen stattgefunden hat.

Das Gespräch fand in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dem Vorstel­lungsgespräch in den Räumlichkeiten statt, die sich im selben Haus befinden, in dem die Ordination des Antragstellers sowie die der Ehefrau etabliert sind. In dieser Diskussion, bei der der Antragsgegner zeitweise anwesend war, hat die Ehefrau eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass sie es nicht akzeptieren könne, dass eine muslimische Frau „bei ihnen“ arbeitet.

Die reale Einflusssphäre der Ehefrau war somit jedenfalls gegeben.

Es wurden vom Senat aber auch keine Nachforschungen darüber angestellt, inwieweit die Ehepartner sich bei den jeweiligen beruflichen Entscheidungen absprechen.

Selbst wenn man das Gespräch zwischen der Antragstellerin und der Ehefrau des Antraggegners trotz des zeitlichen und räumlichen Naheverhältnis zum Vorstellungsgespräch als der Privatsphäre angehörig und die Ehefrau als betriebsfremde Person ansieht, hätte der Senat die Tatsache, dass der Antragsgegner das Gespräch zumindest teilweise mitverfolgt und sich am Rande beteiligt hat, zu werten gehabt. Das nach dem GlBG verpönte Verhalten ist immer nur im Einzelfall zu betrachten. So kann eine Person, die sich grundsätzlich nicht diskriminierend verhält, im Einzelfall sich dennoch – aus welchen Gründen immer – diskriminierend verhalten. Es hätte daher geprüft und gewertet werden müssen, ob der Antragsgegner durch die in der Diskussion von seiner Frau getroffenen Äußerungen, in seiner Entscheidung beeinflusst wurde.

Schlussendlich hat der Antragsgegner nach diesem Gespräch seine schon vorher zum Ausdruck gebrachte Zusagebereitschaft soweit relativiert, dass er die Bekanntgabe seiner Entscheidung noch um einen Tag hinauszögerte – und dann der Antragstellerin eine Absage erteilt.

Für das Vorliegen einer Diskriminierung im Sinne des § 17 GlBG ist es nicht ausschlagge­bend, dass diese den einzigen Grund für das Verhalten darstellt. Eine Diskriminierung liegt auch dann vor, wenn ein nach dem GlBG verpöntes Motiv – auch gemeinsam mit anderen Beweggründen – zu einem diskriminierenden Verhalten führt.

Wenn der Senat schon meint zu der Ansicht zu kommen, dass Hauptgrund für die Einstellung des Mitbewerbers, dessen vermeintlich bessere Qualifizierung war, dann hätte er doch zumin­dest aufgrund des dargestellten Sachverhalts davon ausgehen müssen, dass zumindest ein (wesentliches) weiteres Motiv in der Tatsache, dass die Antragstellerin eine Muslima ist, gelegen ist.

§ 12 Abs. 12, § 26 Abs. 12 und § 35 Abs. 3 GlBG sehen vor, dass Personen, die sich auf einen Diskriminierungstatbestand berufen, diesen glaubhaft machen müssen. Dem/der Be­klagten obliegt es zu beweisen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass ein anderes vom/von der Beklagten glaubhaft gemachtes Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend war oder dass ein Rechtsfertigungsgrund vorliegt.

Wäre der Senat somit dieser – mit gutem Grund gesetzlich verankerten Beweislasterleichte­rung zu Gunsten der Antragstellerin gefolgt und hätte er – wie schon ausgeführt – aus Eigenem weitere Erhebungen getroffen oder der Antragstellerin die Möglichkeit zur Entkräf­tung des Vorbringens des Antragsgegners gegeben und diese dann im Sinne des Gesetzes gewürdigt, hätte er nur zum Schluss kommen können, dass das Vorbringen der Antragstellerin glaubwürdig und das des Antragsgegners keinesfalls wahrscheinlicher ist.

Die Beweiswürdigung in diesem Verfahren genügt weder den allgemeinen Regeln des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes, noch den besonderen Regeln des GlBG.